李晓宁：违法建设立法缺陷及司法实践中存在的问题

中国网讯（王鹏飞）6月2日，全国首家不动产业务专业律所，北京栩锐律师事务所在京成立。北京栩锐律师事务所主任李晓宁律师就相关法律问题发表观点。

一、立法不足

1、违法建设没有一个准确的定义。众所周知，法律的构成要素为概念、规则和原则，而规则和原则说到底就是若干概念的连结。不止在法律领域，理解任何知识都要从概念入手，因而有“概念先行”的说法。但我国法却没有给“违法建设”一个相对明确的内涵与外延。究竟哪些行为属于违法建设，哪些行为又不该由其进行调整，实践中往往只能根据个案进行判断。

2、违法建设认定标准单一。因为立法没有关于“违法建设”概念的明确定义，目前司法实践中认定违法建设是以《城乡规划法》相关条文确定是否取得“建设工程规划许可证”作为唯一的标准。但是实际上是否取得“建设工程规划许可证”并不能涵盖现实中出现的各种情况，这一简单的标准很容易被滥用。比如没有取得“建设工程规划许可证”包含两种情况，一种是因不符合办证条件从根本上无法取得建设工程规划许可证，这对这种建筑，当然要考虑通过行政处罚加以监管。但是还有一种情况是符合办证的要求，但是因为各种历史原因证照正在办理过程中，这种情况下显然不能单纯地以没有取得“建设工程规划许可证”定为违法建设。例如上海松江区九亭的九富开发区，这个开发区由当地镇政府经上级政府批准后成立的，经招商引资后几百家企业入驻该地，部分企业经过办理证照，取得了包括“建设工程规划许可证”及土地使用权证和房产证，但是有大部分的企业因为集体建设用地指标逐年发放的问题证照在持续办理过程中，2016年，尚在办证过程中的企业全部被城管执法部门作为违法建设予以强制拆除，这些企业有的已经取得了“建设用地规划许可证”，大部分都交纳土地使用税和房产税，这样合法存在并且经营了十几年的企业厂房仅仅因为没有“建设工程规划许可证”而被强拆拆除，是法治的严重倒退。

3、对是否可以采取改正措施消除影响的标准没有详细规定。《城乡规划法》对于已经被认定为违法建设的房屋，处理方式除了强制拆除以外，还有一种就是如果可以采取改正措施消除影响的，可以罚款保留。但是因为法律并没有对什么样的情况属于可以采取改正措施进行详细明确的规定。由于缺乏必要束缚，其在很大程度上演变为行政机关的主观判断。所以凡是涉及到政府征地项目，几乎所有的违法建设只有一个命运，就是被强制拆除。