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李晓宁:违法建设立法缺陷及司法实践中存在的问题

发布时间: 2017-06-05 11:19:07  |  来源: 中国网  |  作者: 王鹏飞  |  责任编辑: 陈冬儿

二、《城乡规划法》及司法解释的滥用

《城乡规划法》是在2008年颁布的,2008年,在规划管理方面只有《城市规划法》《村庄和集镇规划建设管理条例》,在2008年以前,只有城市规划范围内的土地上建设房屋需要取得规划方面的审批文件,如“建设用地规划许可证”,因为早些年规划方面的管理要求并没有那么高,一些地方规定只有重大工程才需要取得“建设工程规划许可证”。在农村土地上建房手续就会简单得多,原则上只要取得了集体建设用地使用权,经相关镇的建设主管部门批准,就可以建设房屋,因为没有全国统一的标准,具体实践中农村宅基地的建设大部分地区是取得了宅基地批单就可以建房,乡镇企业的建设手续复杂一点,一般需要取得建设主管部门的批准,按照《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定,是需要取得“选址意见书”后可以建设房屋,在2008年以前,没有任何一个法律要求集体建设用地上建房需要办理“建设工程规划许可证”。

但是在目前的司法实践中,存在大量的案例是以2008年生效的《城乡规划法》来认定2008年之前在集体建设用地上建设行为是违法的。这样的法律适用违反了法不朔及既往的基本法律适用原则的。一个很简单的道理,作为一个普通老百姓,我们只能根据目前的法律来规范自己的行为,没有人能准确预知未来会怎样立法,而根据一个未来的立法来规范自己的行为。所以用一个后生效的法律来认定之前的行为,违法了法不朔及既往的原则。

但是明显违反法不朔及既往的原则,为什么会在现实的司法实践中被大量应用呢?这里面有一个司法解释是被滥用和任意扩大解释的。

2011年12月29日,住房和城乡建设部向全国人大常委会法工委发函《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》(建法函〔2011〕316号,以下简称《诉讼时效请示》)中提出“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工,因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在,应当认定其行为有继续状态,根据《行政处罚法》第二十九条的规定,行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算”。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会以法工办发〔2012〕20号文答复“同意你部意见”。很多政府部门及司法部门据此认为应当将证照不齐全房屋认定为违法建筑,因其“违法状态、违法结果一直处于持续状态”。

这个司法解释的本意是一个建筑,如果其建筑且建成时就违反了当时法律关于规划及建筑方面的强制性规定,则该建筑从一开始就是一个不符合规划及建筑安全的违法行为,其行为产生的结果的社会危害性自始存在,所以行政机关有权追溯。这个司法解释本身是没有问题的。问题在于如何解释和运用。

这个司法解释的适用有一个关键点:建筑行为是否合法应当以当时的法律进行认定,而非建筑行为结束后颁布的各项规定更严格的《城乡规划法》,如果以当时的法律来认定如果不属于违法建筑,就不存在所谓的违法行为,更不存在违法行为、违法结果处于持续状态,这个把这个逻辑关系处理好,就不会出现用新法约束旧行为的怪现象。如果结合物权法关于建筑物权的规定,即认定建筑物的合法性应当以建筑时的法律规定,这样的法律适用就更不会存在歧义了。

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